【《上海国资》2009年4月14日 李曙光/文】

　　2009年5月1日，《企业国有资产法》将正式实施。自2008年10月该法通过之后，近半年时间，全国各地掀起了学习该法的高潮。但笔者在各地的演讲过程中，发现大家对有些问题仍然没有清晰认识，也有些问题是由于《企业国有资产法》本身规定不够清楚引起的。应《上海国资》编辑部之约，特撰此文，谈谈自己的认识。

　　法律名称与“国有资产”的定义

　　《企业国有资产法》起草过程中，有关该法的名称问题曾经发生过几次变化。资产、资本、权益、财产，其中文含义其实有很大差异。严格说来，称为《国有财产法》更符合法律体系的概念，但最后起草小组考虑到尊重国资法起草史与约定俗成的因素，还是将法律名称定为《国有资产法》。

　　其第2条规定：“本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。

　　起草小组对法律名称的这种争议，主要还是体现了对“国有资产”概念的争论，在国有资产法起草过程中，曾经就国有资产法立法的适用范围进行过激烈的争论，有过“大”、“中”、“小”3个方案。最后考虑到制定一部涵盖所有国家财产及其权利的法律的条件目前尚未成熟，从操作角度讲最好是狭义立法。经营性国有资产在国有资产中占有很大比重，具有特殊的地位和作用，实践中迫切需要专门立法的问题突出，各方面对国有资产的关注，也多集中在确保企业国有资产的保值增值上。因此，立法机关决定，先制定一部适用于经营性国有资产，即企业国有资产的法律。故而将企业国有资产法的立法范围定位于经营性国有资产。

　　在2008年6月进行二审时，考虑到该法的适用范围定义为小国资法，因而在法律名称前又加上了”企业”二字，即《企业国有资产法》。

　　值得注意的是，《企业国有资产法》生效后，我们原有的一些国资与国企法律规范的效力问题。我个人认为，随着《企业国有资产法》的出台，原有的1988年制定的《全民所有制工业企业法》、1992年的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》与2003年国务院制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》等现行有效的规范都将失效。

　　有的专家认为，2003年的《企业国有资产监督管理暂行条例》只要不与《企业国有资产法》相违背的应继续有效。我不这样认为，因为《企业国有资产法》的立法理念与《企业国有资产监督管理暂行条例》完全不同，应减少各出资人机构自由释法的空间。

　　国资委的定位

　　国资委在《企业国有资产法》中的法律定位问题是各地普遍关心的问题，有许多人问到在《企业国有资产法》实施后，未来的国资委改革的方向与地位问题。

　　首先应区别一下“出资人”与“履行出资人职责机构”这两个概念。在我讲课时，有许多国家出资企业在提问时都说自己是“出资人”，这是不准确的。

　　在《企业国有资产法》里“出资人”专指国务院与地方人民政府，而“履行出资人职责的机构”则按第11条的规定界定给了国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，以及国务院和地方人民政府根据需要授权的部门和机构，而国家出资企业是“履行出资人职责的机构”代表本级政府履行职能的主体。

　　党的十六大提出了建立出资人制度、成立中央和地方两级国资委担当出资人角色这样一套国有资产管理的新体制。虽然这个新体制解决了对国有企业“九龙治水”的局面，但是这种设计是经济学家的设计，实际上完整的出资人制度仍未建立起来。从法律角度说，出资人的权利、义务、责任关系是不明晰的。十六大以后，国资委5年的实践表明，出资人制度没有法律依据。

　　应该说，如何建立完善的出资人制度是《企业国有资产法》的中心。《企业国有资产法》实际上是围绕出资人制度而进行全面设计、制度创新的一部法律。《企业国有资产法》规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”对履行出资人职责的机构作了专章规定；规定了履行职责的主要内容、方式和责任等。

　　《企业国有资产法》明确界定了国资委作为“干净”出资人的法律地位，规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。在第七章，又特别规定了国有资产监督由人大常委会、政府及政府审计机关、社会公众监督等构成。虽然《企业国有资产法》没有明示国资委的监管职能被去除，但我认为，它朝剥离国资委现有的行政监督职能与立法职能方向迈出了清晰的一步，为厘清委托人、出资人、经营人、监管人、司法人5人关系打下了法理基础。

　　实际上，《企业国有资产法》对国资委作了一个重新的定位。我认为《企业国有资产法》给国资委法律上的新定位应是一个“法定的特设出资人法人”，或是“特殊企业法人”。国资委未来的发展方向应是一个航母级的资本运营中心和航母级的控股公司，其应改名为“国有资产经营管理委员会”。它本身应该建立国有资产经营管委会的治理结构，应有自己的战略规划委员会、风险控制委员会、资本预算委员会、提名委员会、薪酬委员会和审计委员会。其主要职责是第12条规定的：“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。”

　　国家出资企业的定位及其管理者的选择与任免

　　关于国家出资企业的定位，首先《企业国有资产法》中不再出现“国有企业”字眼，而强调“国家出资企业”概念。《企业国有资产法》对“国家出资企业”作了专章规定(第三章)。对于经营性国有资产的载体及经营主体作了特别规定，同时还规定了国家出资企业与出资人机构的关系，以及国家出资企业相应的权利、义务、责任等。与第12条呼应，第21条规定：国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。这实际上是建立了国家出资企业下的一级、二级、三级企业之间的隐性委托代理链条关系。

　　国家出资企业下属管控究竟有多少层级，《企业国有资产法》没有作出规定。但今年2月份国务院国资委发布《企业国有产权无偿划转工作指引》规定，为符合国资委有关减少企业管理层次的要求，划转后企业的管理层次，原则上不超过3级。

　　在讲课中，许多人问到党的组织部门与国资委对国家出资企业的关系，特别是涉及到这两个机构在国家出资企业管理者选择与任免方面的冲突问题。

　　由于企业管理者直接负责企业财产的经营管理，国家出资企业的管理者对维护国有资产权益关系重大。《企业国有资产法》按照建立健全与现代企业制度相适应的企业管理者选拔任用机制的要求，总结企业人事制度改革的实践经验，并与《公司法》等法律规定相衔接，按照国有独资、控股、参股的不同企业类型，对国家出资企业管理者的有关事项作了专章规定(第四章)。

但对党的组织部门与国资委对在国家出资企业管理者选择与任免方面的权限没有作出规定，各地的体制也不尽一致。有的省市国家出资企业管理者选择任免权在党的组织部门，有的则在国资委。

《企业国有资产法》对出资人机构与国家出资企业任免管理者的权利作了清晰的划分，表述为履行出资人职责机构的任免权与建议权有以下;国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员;国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会提出董事、监事人选。

这意味着它的一个重大突破是把对国有独资公司的高管人员任免权给了国家出资企业，特别是国有独资公司。

目前，许多国有独资企业特别是中央企业的公司化改革进展缓慢，国资委原定3年里在全部央企都建立起规范的董事会，但截至目前只有17家央企搭起了董事会的架子。温家宝总理在今年的《政府工作报告》中特别强调了国家出资企业的公司化改革问题。2008年10月，在中组部和国务院国资委联合下发的《关于董事会试点中央企业董事会选聘高级管理人员工作的指导意见》中，第一次将高级管理人员的选聘权交给了董事会，重新调整了央企内党委与董事会的职责边界，以此赋予国有独资央企董事会更大的权限和独立性。这与《企业国有资产法》的精神是一致的。

《企业国有资产法》规定，职工代表出任的董事、监事，由职工民主选举产生。最近，国资委发出了《董事会试点中央企业职工董事履行职责管理办法》，对职工董事的任职条件、提名、选举、聘任、权利、义务、责任以及任期、补选、罢免等作出了规定。这与《企业国有资产法》关于职工代表出任董事的规定互为呼应，是完善国有独资公司法人治理结构的一个重要举措。

国有资产转让与“3号令”

《企业国有资产法》按照国家出资企业的不同类型，对关系出资人权益重大事项的决定权限和决策程序作了明确规定。原来涉及国企改制方面的纠纷案件，法院大多以无法律依据不予受理，而MBO(管理者收购)与外资并购问题则是近些年国有资产流失问题争论的重点。

新法对这些影响出资人权益的事项作了较具体的规定，既让国资能流动起来，又给予其出资人约束甚至须获得政府行政许可的限制。新法专列一章，重点规定了企业改制、与关联方交易、资产评估、国有资产转让等关系国有资产出资人权益的重大事项，严防暗箱操作，公开公平公正，成为核心原则。

关于国有资产转让，《企业国有资产法》第51条规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。”第53条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让控股地位的，应当报请本级政府批准。”

争议发生在第54条规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让应当采用公开竞价的交易方式。”

这条是关于国有资产转让的交易场所及方式的规定，出处在国务院国资委和财政部在2003年12月31日颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》(即3号令)。

但按51条的规定，实际上，一台电脑、一辆车的经常性国资转让都属于进场交易与应当采用公开竞价方式的范围。显然，这在实践中不可能做到或成本太高，这不应是《企业国有资产法》的精神。

第54条的规定没有区别开国有资产经常性转让与国资法关注的权益转让这两个概念。关于国有资产转让的交易场所及方式的规定，有专家认为《企业国有资产法》在很大程度上解决了产权市场的法律地位问题，是产权交易市场争取法律地位的重大突破，为产权交易市场的继续发展提供了法律保障，但如能增设一部《产权交易法》则更为合适。

我认为，产权交易的具体内容或可在适当的时候制定《产权交易条例》，或可在《企业国有资产法》的相关司法解释中作出规定。对其他类型的产权交易没有必要做太多的规定和限制。因此，没有必要订立一部新的《产权交易法》。

作者系中国政法大学教授、全国人大财经委《国有资产法》起草工作小组成员